Высший арбитражный суд подготовил проект информационного письма, посвященного процентному свопу — авторы хотят устранить основу для злоупотреблений, к которым прибегают контрагенты, заключившие подобный договор. Многие положения этого документа перекликаются с европейской практикой, но скептики боятся, что в российской действительности их применение даст совсем неожиданные результаты. Ну а главной интригой доработки документа будет то, как разработчики отнесутся к критике со стороны главы ВАС. Они внесли в документ, по сути, новую для России норму в сфере раскрытия информации, но Антон Иванов сомневается, что такое положение уместно в информационном письме.
Подготовка этого документа вызвана негативной практикой отказа одной из сторон от исполнения процентного свопа, говорил в четверг на обсуждении документа Денис Новак из Управления частного права ВАС РФ. Такой своп представляет собой производный финансовый инструмент, предусматривающий обмен процентными платежами — одна сторона платит фикс от заранее оговоренной суммы, а платеж другой привязывается к какой-то переменной величине, например ставке LIBOR. Чаще всего банки пытаются с помощью таких операций застраховаться от невыгодного для себя изменения процентных ставок, а уходить в суде от такого обязательства получалось из-за существования неверного, по мнению Новака, представления о том, что обязательства между сторонами такого договора отсутствуют в принципе, пока не определена конкретная сумма денежного долга, которую должен уплатить тот или иной контрагент.
"Но сама суть процентного свопа как раз и состоит в том, что на момент заключения договора эти параметры неизвестны, а обязательство появляется в будущем", — пояснил Новак. Цель информационного письма — не позволить участникам сделки процентного свопа уклоняться от принятых на себя обязательств. Попутно в ВАС хотят минимизировать возможность злоупотреблений сильной стороны.
В пункте 1 проекта разъясняется, что обязательство сторон — каждая из них должна исполнить его на оговоренных условиях после наступления соответствующей даты — по договору свопа возникает с момента его заключения. Но идея о том, что своп порождает наличие нескольких встречных обязательств, показалась "спорной" адвокату Константину Скловскому. "Я бы сравнил эти обязательства скорее с поведением игрока в казино, который обязался сыграть 20 кругов, а если он выйдет раньше, то должен выплатить некую выходную сумму, — такую аналогию он провел во время обсуждения документа в ВАС. – Определимость [сумм] есть и тут, но это не взаимное обязательство". По мнению Скловского, своп – это длящееся правоотношение, но никаких обязательств в нем нет.
Такая концепция — что обязательство возникает только в момент расчета сторон — имеет право на существование, говорил научный руководитель юридического института "М-Логос" Артем Карапетов. "У меня нет однозначной точки зрения на этот счет, но это фундаментальный вопрос, на который в письме нужно будет дать ответ", — заметил он. Но председатель ВАС Антон Иванов был твердо уверен – обязательство возникает именно с момента заключения договора, просто оно алеаторное, то есть рисковое. "Если обязательство не возникает, то это письмо бессмысленно – тогда надо все оставить как есть", — заключил он.
Второй пункт проекта говорит об особенности досрочного расторжения договора процентного свопа. Это можно сделать по соглашению сторон, на основании условий рамочного договора или из-за нарушения одной из сторон своих обязательств, но в любом случае должник после неттингования обязан выплатить "ликвидационную сумму". Позиция авторов обзора заключается в том, что платить надо всегда и выйти из сделки невозможно, считает Скловский. Этого подхода придерживаются и российские банки, но европейская практика показывает, что когда кредитные организации злоупотребляют своими возможностями и навязывают свопы, они нередко вынуждены платить клиентам компенсации за свои действия.
А Карапетову было непонятно значение термина "ликвидационная сумма". "Это плата за отказ от договора или что-то другое?" — поинтересовался Карапетов у Новака.
"Мы не стремились определить правовую природу – плата ли это за отказ от договора или убытки, — ответил тот. — Очевидно, что такая выплата направлена на соблюдение баланса в отношениях сторон". При этом Новак также добавил, что платить ликвидационную сумму, возможно, придется вовсе не той стороне, которая решила досрочно расторгнуть своп, а другой.
- Тогда это точно не плата за отказ, — сделал вывод Карапетов, — и все-таки нужно зафиксировать в информационном письме определение того, что представляет собой такая плата. Стоит, по его мнению, вписать туда и право на беспричинный отказ от договора свопа, возможно, при условии выплаты за это какой-то компенсации. А нарушение обязательств основанием расторжения может быть только в случае его существенности, добавил Карапетов.
Пункт 3 письма посвящен условиям договоров процентного свопа. В проекте говорится, что для их определения стороны могут воспользоваться стандартами (разработанными, например, саморегулируемыми организациями участников финансового рынка) и предусмотреть, что такие примерные условия к их договору могут применяться как полностью, так и частично. По этому положению замечаний ни у кого не было.
Зато сомнения относительно следующего пункта – четвертого – появились у Иванова. В нем говорится, что профессиональная сторона договора свопа (банк, например) до его заключения обязана раскрыть своему контрагенту всю известную ей информацию экономического и юридического существа и объяснить возможные последствия сделки на предлагаемых условиях. Например, необходимо раскрыть финансовые риски и рассказать о наихудшем для клиента сценарии развития событий. "Такие положения информационным письмом вводить невозможно, — рассуждал председатель ВАС. — Какой же это рекомендательный характер, если мы фактически этим пунктом устанавливаем дополнительные обязанности по раскрытию информации?"
Скловский на это заметил, что пункт практически дословно воспроизводит европейское регулирование в отношении банков, но в России применение этого подхода может иметь совершенно иные последствия. "В наших реалиях при навязывании договора банки будут заставлять еще подписать контрагента меморандум на 200 страниц", — спрогнозировал Скловский. А Карапетов назвал идею разработчиков о раскрытии информации "симпатичной". Правда, по его словам, есть и много тонких нюансов – например, если обязанность по информированию будет превращаться в повод для "стряхивания" договоров. В этом его убедило еще одно положение этого же пункта – о том, что клиент может через суд потребовать расторжения договора и возмещения убытков. Для этого он должен доказать, что банк предлагал ему заведомо крайне рискованные условия свопа, но не рассказал об этом в целях получения выгоды.
Зато пятый пункт Карапетов назвал "главным в проекте". В нем говорится о свопах, сопровождающих кредитные договоры с плавающей процентной ставкой. В этом случае суд вправе изменить или расторгнуть договор свопа, если стороны решили расторгнуть кредитный договор. Спорить с появлением новых прав у суда никто не стал, остается только дождаться, как будет выглядеть документ (полностью текст проекта доступен здесь) после доработки в ВАС.
