Право.ru продолжает публикацию материалов журналиста Криса Хэмби для портала BuzzFeed, посвященную системе международного арбитража, сформированной на основе международных торговых договоров. Третья статья, опубликованная BuzzFeed, рассказывает, как крупнейшие в мире банки продают высокорискованные финансивые инструменты, чтобы потом заставить целые государства выплачивать миллионы долларов.
Кто не рискует, тот не разоряется
В 2006 году, в преддверии финансовой катастрофы на Уолл-стрит, некоторые из крупнейших банков мира почувствовали возможность заработать. Они увидели способ превратить стремительный рост цен на нефть в большую прибыль. Речь шла о крошечном островном государстве под названием Шри-Ланка. Банкиры предложили местным чиновникам, управляющим нефтяной госкомпанией, застраховаться от дальнейшего роста цен.
Банки продавали деривативы, сложный и рискованный финансовый инструмент, который стал ассоциироваться с финансовым кризисом. Размер деривативов зависел от цен на нефть, но эти ставки были «односторонними», то есть представляли выгоду только для одной стороны соглашения. Банки, в том числе такие гиганты, как Citibank, Deutsche Bank и Standard Chartered Bank, почти ничем не рисковали, однако последствия для Шри-Ланки в случае падения цен на нефть могли быть катастрофическими.
Одна из топ-менеджеров Standard Chartered поняла, что ставки являются неравными, и отказалась ставить свою подпись под договором. Она пошла против коллег, говоря, что заключение соглашения может привести к «немыслимым потерям» для нефтяного предприятия, уже имеющего финансовые проблемы. Позднее об этом женщина рассказала и под присягой. Однако на совещании руководства банка один из начальников высмеял ее и сказал, чтобы она не мешала получению прибыли в несколько миллионов долларов.
Сделка состоялась, и другие банки заключили аналогичные договоренности. Затем вместо того, чтобы расти, цены на нефть рухнули. Государственная компания Шри-Ланки оказалась вынуждена платить банкам миллионы. Верховный суд Шри-Ланки временно заморозил платежи, пока власти тщательно изучали сделки.
Ответ Deutsche Bank был незамедлительным. Банк уже заработал более $6 млн на этой сделке, однако он потребовал больших выплат – гораздо больших. Более $60 млн, что в 24 раза превышает сумму, которую банк мог когда-либо потерять в результате сделки.
Deutsche Bank не стал пытаться решить это дело в шри-ланкийских судах или даже в ориентированном на бизнес английском суде. Вместо этого кредитная организация придумала смелую стратегию. Она обратилась к мощной всемирной правовой системе, чтобы использовать ее для новой цели: помочь финансистам получить прибыль от некоторых из своих самых противоречивых и спекулятивных практик.
Это была авантюра, но она сработала: суд принял дело. Этот прорыв стал приятным сюрпризом для некоторых юристов по всему миру, которые специализируются на системе ISDS. Они видели в этом не только возможность судебного разбирательства, но и новые прибыльные перспективы для финансовой индустрии.
"Я восхищаюсь смелостью адвоката и дальновидностью руководства Deutsche Bank, которое сделало выбор в пользу инвестиционного арбитража в то время, когда не было еще прецедентов", – сказал Жорж Аффаки, юрист, имеющий большую практику ISDS. Назвав это дело "огромным шагом", он сказал, что возглавляет рабочую группу Международной торговой палаты, которая занимается консультированием финансовых компаний о том, как они могут использовать ISDS.
Суперсуд – верный помощник финансистов
18-месячное расследование BuzzFeed показывает, как финансовая отрасль пробивает себе дорогу глобальным супер-судом, превращая систему правосудия в двигатель прибыли. Охватившее три континента расследование, в рамках которого было проведено более 200 интервью и составлены тысячи страниц документов, уже показало, как высокопоставленные бизнесмены и политики использовали ISDS, чтобы избежать наказания за преступления, за которые они были осуждены, и насколько сильной является система: одна угроза ISDS может заставить целые государства поменять собственное законодательство. Теперь расследование показывает, как финансовый сектор все больше и больше прибегает к требованиям ISDS, зачастую направляя свою силу против бедных государств, страдающих от экономического кризиса.
Закрепленная в тысячах торговых и инвестиционных договоров, таких, как соглашение о свободной торговле в Северной Америке, система ISDS была разработана как продуманная сделка. Более бедные страны нуждались в инвестициях иностранных компаний в проекты, которые могли бы ускорить экономическое развитие – строительство мостов, трубопроводов, шахт, заводов. Иностранные предприятия, в свою очередь, нуждались в стабильной, независимой судебной системе, чтобы защитить себя от политиков-мошенников и предвзятых местных судов.
Было решено прибегнуть к ISDS – форме обязывающего арбитража, который был наделен исключительно высокой силой. Во многих случаях страны должны подчиняться его решениям так же, как постановлениям своих национальных высших судов, при этом в этой системе нет эффективного средства для апелляции. Этот механизм может быть доступен только тем компаниям, которые вложили время и деньги в создание неких экономических ценностей, приносящих прибыль.
Однако за последние два десятилетия корпоративные юристы расширили границы ISDS, что позволило банкам, хедж-фондам и частным инвестиционным компаниям разрушить сделки, которые заключили страны-участники, как они сами думали. Действительно, финансисты и юристы ISDS создали новый бизнес: находили новые способы судиться с целыми народами в ISDS и заставляли налогоплательщиков раскошелиться на огромные суммы, иногда в наказание за соблюдение основных законов или нормативных актов.
ISDS также позволяет банкам "покупать" какие-то местные судебные тяжбы, к которым они не имеют никакого отношения, а затем превращать их в дорогостоящие международные разбирательства.
В Южной Корее, например, американская частная инвестиционная компания и инвестиционный фонд Среднего Востока покупали, а затем продавали компании с целью получения большой прибыли. Когда корейское правительство попыталось обложить налогом этот доход, обе фирмы обратились к ISDS-арбитрам, заявив о предполагаемых нарушениях международных договоров. Оба разбирательства продолжаются по сей день. Американская фирма отказалась от комментариев, ближневосточный фонд не ответил на просьбу прокомментировать события.
Финансовая индустрия продвигает новые претензии ISDS, которые в некоторых случаях были бы отклонены в американских судах и в судебных инстанциях других развитых стран, либо иски, которые бьют по решениям государств, пытающихся выбраться из кризиса. Когда Испания, страдая от экономического бедствия, объявила, что сократит субсидии в сфере солнечной энергетики, более 20 компаний, многие из которых являются инвестиционными фондами, связанными с крупными банками или венчурными фирмами, подали жалобы ISDS утверждая, что правительство нарушило свои обещания и превратило их инвестиции в неприбыльные вложения.
Конечно, некоторые претензии финансовых организаций не безосновательны. Иногда государства сами ущемляют интересы фирм, действующих в пределах законодательства, с целью продвижения отечественных компаний-конкурентов, добиваясь политического реванша или нагло забирая прибыль. Указывая на подобные случаи, защитники ISDS настаивают на том, что она обеспечивает мощнейшую проверку мошеннических действий автократических или коррумпированных режимов.
Однако критики ISDS говорят, что эта система является уязвимой для использования элитными корпоративными юристами и их клиентами в финансовой отрасли. Арбитражные суды из трех человек, которые решают споры, как правило, состоят из корпоративных юристов, они могут защищать интересы компании в одном случае или вести судебное разбирательство в другом. И они не связаны каким-либо прецедентом, а также имеют широкие возможности интерпретировать правила так, как хотят. Эта система, по большей части, не прозрачна, поскольку слушания (в том числе, и показания свидетелей), а в некоторых случаях и сами решения остаются секретными. И эта система "наклонена" только в одну сторону – подать жалобу ISDS могут лишь компании, а государства, на территории которых они действуют, этой возможности лишены. Они могут только попытаться защитить себя, что обычно обходится в миллионы долларов.
ISDS является рычагом давления, особенно для трейдеров и спекулянтов, которые гоняются за прибылью в небольших развивающихся странах. Они могут купить местные споры, а затем превратить их в дорогостоящие международные разбирательства. Например, Standard Chartered купил долг танзанийской компании, которая находилась в тяжелом финансовом положении и была сломлена возникшим скандалом. После этого банк подал жалобу ISDS, требуя выплатить полную сумму, которую компания была должна, – более $100 млн. На просьбу прокомментировать в Standard Chartered заявили, что их требования являются "действительными".
Эта тактика особенно губительна для стран, которые борются с экономическим кризисом или изо всех сил пытаются вытащить свой народ из бедности. Компании в условиях кризиса могут объявить о банкротстве, заставляя взыскателей задолженности отступить. Однако государства так сделать не могут, поскольку на них сразу налетят кредиторы, стремящиеся отхватить свой кусок.
У Всемирного банка и Международного валютного фонда есть программа списания долга для бедных стран. Когда государство в условиях кризиса должно больше, чем оно может заплатить, международные организации зачастую вступают в переговоры, в которых все эти обязательства распределяются между кредиторами. Однако ISDS позволяет инвесторам прибегнуть к хитроумному маневру и потребовать, чтобы их долг был выплачен, несмотря ни на что. Они направляют свои жалобы в частный суд, предназначенный лишь для защиты инвесторов, и скрывают свои требования от публичного процесса, который в первую очередь оценивает интересы уязвимого общества.
«Давайте сделаем их еще беднее, и мы разбогатеем»
Майкл Вайбел, юрист, специализирующийся на международной экономике, в 2006 году опубликовал в правовом журнале статью под названием «Ящик Пандоры», в которой предупредил, что использование кредиторами ISDS способно «образовать дыру» в решающих переговорах, которые могут помочь странам выйти из кризиса. Тем не менее в 2011 году группа арбитров сделала именно это. После того, как в Аргентине начался экономический спад, правительство заключило сделку о реструктуризации внешнего долга. Однако группа инвесторов отвергла это соглашение и направилась в ISDS, утверждая, что Аргентина ведет переговоры недобросовестно.
Суд дал делу ход, что побудило Жоржа Аби-Сааба, арбитра, назначенного Аргентиной, и опытного международного адвоката выйти из этого разбирательства. Он предупредил, что использование кредиторами ISDS откроет "новое обширное поле" судебного процесса, поддерживающего "все способы финансовых операций, в том числе их самые спекулятивные виды». Эти сделки, по его словам, были "на расстоянии световых лет от экономических инвестиций", которые ISDS должен был защищать.
В ISDS-кругах некоторые обеспокоены тем, что это дело дало мощный инструмент сродни "гранатомету" "хищническим фондам" –инвесторам, которые покупают долги за гроши и подают в суд, чтобы взыскать полную сумму задолженности.
Даже некоторые ISDS-адвокаты и арбитры думают, что использование системы для таких целей уже зашло слишком далеко. "Я вижу в этом новую форму инвестирования: давайте сделаем их еще беднее, и мы разбогатеем", – сказал Марк Цимрот, солиситор в BakerHostetler. "Я считаю, что это экономически неэффективно и геополитически опасно", – добавил он. Многие ISDS адвокаты защищают новые виды требований, которые они вводят в финансовую индустрию. По их мнению, совершенно справедлива одна вещь: страны должны выполнять свои обещания и выплачивать свои долги.
"Это довольно устаревшее мнение, что инвестиции должны иметь только физические и реальные характеристики", – сказал Мэтью Гиринг, сопредседатель международного арбитража в фирме Allen & Overy.
Но Аби-Сааб отметил, что эти случаи выходят далеко за рамки естественной эволюции, которая происходит в любой правовой системе. "Достигнута точка, при которой система потеряла свою легитимность", – сказал он журналистам Buzzfeed News. По его мнению, это новый вид разбирательств, которые представляет собой "своего рода спекуляции для того, чтобы высосать до последнего цента или последней капли крови из бедных стран".
Как известный крикетист упустил важную деталь
Человек, которому предстояло защитить Шри-Ланку от падения цен на нефть, раньше прославился в любимом национальном виде спорта – крикете. Ашанта де Мел, прежде чем возглавить государственное нефтяное предприятие, работал менеджером в компании по производству одежды и текстиля. Он успел отработать на новом месте всего несколько месяцев, когда обнаружил, что сидит за столом с представителями ведущих мировых банков, ведя с ними переговоры о сложных финансовых сделках.
Был ли у него опыт в области крупных финансовых операций? Скорее всего, только игры на фондовом рынке, рассказал он Buzzfeed News. У него даже не было консультантов, которые могли бы помочь, отметил один из руководителей Standard Chartered. На самом деле, топ-менеджер банка предупредил, что "они действительно нуждаются в экспертной и бескорыстной консультации по этому вопросу".
Банки были рады угождать. Они быстро привлекли де Мела к поездкам по всему миру – Deutsche отправил его в Сингапур, на другие торговые площадки в Нью-Йорке и Лондоне, а также на нефтеперерабатывающий завод в Хьюстоне. Standard Chartered принимал семью де Мела на конференции в курортном городе в Индии, позднее банк предоставил его дочери возможность обучения в интернатуре. Однако по неоплачиваемой системе и только в течение одного месяца, рассказал де Мел Buzzfeed News. Вместе с тем он отверг какие-либо утверждения о неправомерном влиянии, назвав их "просто выдумкой".
Эти поездки были предназначены для того, чтобы обучить де Мела работе с деривативами, рассказали представители банков. "Мы узнали довольно много из этих поездок, – сказал де Мел. – Мы полагались на банки".
Де Мел впоследствии признал, что он полностью не прочитал договор перед его подписанием. Но он рассказал Buzzfeed News, что знал практически все о сделках, за исключением одной детали: Шри-Ланка не смогла бы исправить положение дел, если бы ситуация ухудшилась. «Они не объясняли этого», – сказал он.
Когда цены на нефть рухнули и сделки «взорвались» у него перед лицом, де Мел подал в отставку. Однако он отрицал какие-либо нарушения.
Центральный банк Шри-Ланки изучил эти сделки. Регулятор возложил отвественность на нефтяное предприятие, которое действовало в обход обычных государственных процедур и разрешений со стороны соответствующих регуляторов. Также досталось и банкам, которые обвинили в неспособности уведомить компанию о том, насколько рискованными были сделки. Кроме того, ЦБ решил, что кредитные организации были не в состоянии тщательно проверить, имело ли шриланкийское предприятие право заключать эту сделку или возможность покрыть потенциальные убытки. Центральный банк пришел к выводу, что сделки были "по сути сомнительными", и вынес решение о прекращении всех платежей.
Deutsche Bank требовал $60 млн, и ISDS предложил лучший на тот момент способ, чтобы помочь ему взыскать эти средства. Благодаря международным договорам, поддерживающим систему, решения ISDS могут наложить такие суровые наказания, которые обычно под силу только самым сильным государствам. Страны, которые пытаются игнорировать решения ISDS, рискуют не только столкнуться с заморозкой своих активов, но и потерять важные кредиты и доступ к глобальным рынкам.
"Это может оказать существенное влияние на макроэкономику и финансовую систему этой страны", – сказал Кеннет Рейзенфил, юрист в области международного права из Вашингтона.
Главным препятствием для Deutsche Bank, однако, было получение доступа к ISDS. Договоры и соглашения, которые лежат в основе этой системы, обычно содержат выражения «высокого стиля» о содействии экономическому развитию. Первоначально цель состояла в том, чтобы защитить предприятия, которые создали что-то из «вечных ценностей», однако такая защита, по-видимому, не применялась по отношению к деривативам.
ISDS заставит заплатить
Более того, то, в чем обвиняли Deutsche Bank – продаже деривативов людям, для которых падение цен стало бы катастрофой и которые не были предупреждены о потенциальных рисках, – стало синонимом финансового кризиса и огромных долгов, которые он спровоцировал. В 2009 году по аналогичному иску через долг AIG он уже взыскал более $11 млн с американских налогоплательщиков.
Тем не менее, двое из трех арбитров ISDS обнаружили, что деривативы, которые банк продал Шри-Ланке, не были рискованными, а представляли собой "существенный вклад", который имел "большое экономическое значение" для Шри-Ланки, а это означает, что банк имеет право на защиту в соответствии с ISDS.
Арбитры также раскритиковали решения Верховного суда Шри-Ланки и Центрального банка: действия правительства были нечестными попытками уйти от обязательств по выплате долга. Однако третий арбитр, который был назначен Шри-Ланкой, выразил резкое несогласие с этими выводами. Бывший генеральный прокурор и опытный адвокат в области международного права Махдум Али Хан писал: «Это очень необычное решение, принятое без каких-либо убедительных доказательств».
"Рациональное обоснование всей системы инвестиционного арбитража представляют собой путаницу между частными иностранными инвесторами и принимающими странами", – добавил он. – Первые ищут выгодные возможности для инвестирования своих ресурсов, а вторые ищут инвестиций для своего экономического развития". Махдум писал, что решение большинства просто "выбросило эту сделку из окна".
Несмотря на это, Шри-Ланку обязали выплатить Deutsche Bank не только $60 млн плюс накопленные проценты, которые банк потребовал, но и около $8 млн на оплату юридических услуг, которые банку предоставили лондонские юристы. Шри-Ланка направила прошение об аннулировании арбитражного решении. Но такой тип запросов весьма ограничен (не запрещен, как апелляция) и очень редко бывает успешным.
Спустя несколько недель BuzzFeed News впервые обратиллся в Deutsche Bank за комментариями. Представитель кредитной организации, в свою очередь, отправил электронное сообщение, в котором говорилось, что банк урегулировал спор с шриланкийской нефтяной госкомпанией. В ответ на просьбу рассказать детали этого разбирательства сотрудник банка сказал лишь, что "Deutsche Bank не согласен с некоторыми выводами, заключениями и заявлениями", а о подробностях рассказать отказался.
В Standard Chatered отметили, что банк завершил свой спор с Шри-Ланкой в британском суде, где кредитная организация выиграла дело. Citi, который отказался комментировать, в свою очередь, обратился в арбитражный суд, который рассматривает споры между компаниями. Однако банк проиграл. Государственная нефтяная компания Шри-Ланки не ответила на неоднократные просьбы прокомментировать ситуацию.
В 2012 году, когда ISDS суд вынес свое решение, соглашение с Deutsche Bank даже "не виднелось на горизонте". Большинством голосов суд принял решение о продлении исключительной защиты ISDS, включив в нее платежеспособный оборот, который действовал на протяжении 125 дней. В течение этого срока Deutsche Bank должен был выплатить шриланкийской нефтяной компании $35 000, тогда как сама Шри-Ланка выпатила банку $6,2 млн.
Это историческое решение помогло открыть ISDS новые виды финансовых требований, юристы в области предпринимательства и финансисты в настоящее время разрабатывают другие способы получить прибыль от системы.
 |
 |
 |
