Александр Пахомов
Управляющий партнер УК "Право и бизнес", член общероссийских и профессиональных объединений третейский судья при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП), Член правления – Руководитель Блока правовой работы ПАО "ИНТЕР РАО" с 2011 по 2016 гг. далее

"Возможности для развития российских юридических компаний зачастую ограничены. При этом мы имеем забюджетированные иностранные юридические фирмы, которые за деньги российских же госкомпаний ведут клиентскую работу"

Управляющий партнер "Право и бизнес" Александр Пахомов рассказал, что думает по поводу законодательства о закупках юруслуг, а также дал свою оценку российскому юррынку.

 Александр, как вы оцениваете текущее законодательство о закупках? Насколько оно способствует повышению конкуренции и отвечает потребностям государства и бизнеса?

 Думаю, нельзя оценивать деятельность наших законодателей в части закупок исключительно с точки зрения качества текстов законов. На эффективность того или иного бизнес-процесса влияет совокупность факторов. Если говорить о закупках, то несомненно законодательство  главный инструмент. Но давайте не забывать о практике правоприменения, работе ФАС, судов. Существенный фактор  среда и мотивация. В ряде компаний установлены специальные показатели, направленные на эффективность закупок. Менеджмент стимулирован на правильное применение закона и борьбу с коррупцией.

Отдельный момент  ответственность. По данным ФАС, которая осуществляла мониторинг применения 223-ФЗ за I полугодие 2017 года, только Центральным аппаратом за этот период принято к рассмотрению 611 жалоб. Из них 311 жалоб признано обоснованными. По тем же данным вынесено 79 постановлений о привлечении виновных лиц к административной ответственности в виде штрафа в общей сумме 388 000 руб., а взыскано за тот же период 161 000 руб. При этом ФАС не приводит данные, на какую сумму оспорены закупки. Полагаю, что административную ответственность за нарушение законодательства о закупках необходимо усиливать. 

Интересен тот факт, что по тем же данным по состоянию на 30.06.2016 обжаловано 201 решение (постановлений) ФАС России в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Из них по 33 приняты решения судов об отказе в удовлетворении требований заявителя, которые вступили в законную силу, по 26 решения комиссии ФАС отменены. Названная статистика свидетельствует о высокой доле субъективизма при применении норм права и разрешении споров в области закупок. Это значит, при последующих поправках законодателю следует дать более четкие критерии недобросовестности и ограничения конкуренции применительно к закупкам, основаниям для оспаривания, привлечения к ответственности. Цифры свидетельствуют о том, что по состоянию на сегодня в судейском сообществе и ФАС разное понимание оснований обжалования и ответственности. А в этом случае даже усиление ответственности не поможет стабильной работе правовых норм.

 Существуют ли особенности в практике регулирования закупок юруслуг?

 Если обратиться к опубликованному в октябре этого года отчету ФАС о наиболее встречающихся нарушениях законодательства в сфере закупок госкомпаний, можно сделать вывод об отсутствии каких-либо существенных отличий. Например, формирование определенного пула поставщиков, среди которых впоследствии разыгрываются отдельные лоты, завышенные требования к составу основных средств (что для юридического бизнеса вообще не может быть критерием  принтеры все же могут быть не в собственности, а арендованы; офис может быть не 50 м, а 48 м). Одно из интересных требований-нарушений  наличие опыта предоставления аналогичных услуг самому себе или группе аффилированных компаний. В закупках юруслуг такое нарушение встречается очень часто. Ограничение на привлечение субподрядчиков  не столь распространённое нарушение в закупах юруслуг. Но в одном из последних конкурсов крупного энергетического предприятия по взысканию дебиторской задолженности это требование присутствовало в разумном контексте. Компания ограничила право на привлечение субподрядчиков в размере 50% от объема выполняемых работ с целью подтверждения собственной компетенции исполнителя.

– Таким образом, вы хотите сказать, что в закупках юруслуг нет особенностей и отдельного регулирования они не требуют?

 Любая отрасль имеет свои особенности. Поставка оборудования для гидростанции тоже имеет особенности. Но давайте будем реалистами, прописать специальное регулирование для каждой отрасли невозможно. Мы как-то хотели сделать банк стандартных договоров для компании на все случаи жизни с корреспондирующими вариантами. Сделали. Получилось около 5000 договоров при неполном охвате альтернатив. В итоге ограничились 5060, и это работало.

Особенности регулирования закупок юруслуг можно предусмотреть в рамках правоприменения ФАСом и судами через соответствующие обзоры и пленумы. Дьявол кроется, как говорят, в деталях. Например, при определении необходимого опыта, свидетельствующего о квалификации юристов для целей предмета закупки. Или насколько возможно объединять лоты при закупке юруслуг в целях исключения более мелких исполнителей. Или в каких случаях можно осуществлять закупку из единственного источника.

Из своей практики могу сказать, что при выборе исполнителя из узкого мира профессионалов в определенных отраслях права ориентируешься иногда не просто на фирму, а на конкретного юриста. Тебе нужен результат для корпорации, а не танцы вокруг процедуры. Но это скорее исключение, которое можно всегда обосновать. Когда же до 70% закупок осуществляется из единственного источника, это мешает развитию рынка  и не только рынка юридических услуг.

 Вы считаете, что рынок юридических услуг в России не развивается? Как может законодательство о закупках помочь в этом?

 Я считаю, что рынок юруслуг для российских компаний имеет ограниченные возможности для развития. Лишь некоторые компании имеют потенциал роста. Я неслучайно отметил ограничение именно для рульфов. Основная борьба за бюджеты ведётся среди крупных энергетических и ресурсных компаний, банков с прямым либо косвенным участием государства. Именно эти компании являются субъектами регулирования законодательства о закупках. Теперь возьмём, к примеру, рейтинг прошлого года Право.ru-300 по отраслям "Финансы" и "Энергетика". Из 10 компаний на 2 номинации в первой группе находятся только 2 весьма крупные российские фирмы. В отраслевом рейтинге "Финансы" российских компаний в первой группе нет. Анализ текущих закупок юруслуг некоторых крупных банков с госучастием позволяет сделать вывод о привлечении на большие бюджетные проекты исключительно крупных международных фирм. Обоснование  международные сделки, в которых необходимы специалисты со знанием иностранного права. Откроем сайт уважаемой компании Linklaters. Согласно нему, большинство партнёров, практикующих в России, имеет исключительно российское образование. Я уже не говорю про юристов уровнем ниже. У компании есть неоспоримое преимущество  возможность использовать ресурсы Лондонского офиса, если договор написан сотрудником в России, не сертифицированным по английскому праву. В чем же тогда разница? Почему бы не отдать бюджет в 2022 млн руб. российской компании, которая сможет за те же деньги взять сначала на проект, а потом и в штат специалиста по банковскому праву и сертифицированного по английскому праву? В результате мы имеем забюджетированные иностранные юридические фирмы, которые за деньги российских же госкомпаний ведут клиентскую работу и раздают билеты на оперные премьеры сотрудникам юридических служб тех же банков, в отличие от российских юрфирм, не обладающих такими возможностями.

 Как в этом случае может помочь законодательство о закупках?

 Я не сторонник безосновательных протекционистских мер в эпоху глобализации, но назовите мне хотя бы одну юридическую фирму из России, которая в Великобритании, США или в Евросоюзе рейтингуется хотя бы наравне с локальными юристами второго эшелона. Там вообще такие есть? В некоторых странах международные юридические фирмы работают исключительно через ассоциированное партнёрство с местными юрфирмами. В текущем регулировании 44-ФЗ и 223-ФЗ имеют оговорки о национальном режиме. В развитие положений 223-ФЗ о приоритете товаров и услуг российского происхождения с 1 января 2017 года вступило в силу Постановление Правительства N 925. Эти нормативные акты не ограничивают оказание юридических услуг нерезидентами РФ. Тем более, что многие международные иностранные юридические компании оказывают услуги через общества, зарегистрированные на территории нашей страны, в том числе предприятиям стратегических отраслей, государственным компаниям и корпорациям. Сейчас, насколько мне известно, готовятся предложения по распространению национального режима на правовые услуги, заказчиками которых выступают государственные компании и корпорации, стратегические предприятия. Если такие правки будут приняты, очевидно увеличение бюджетирования российских юрфирм, переход к ним части квалифицированных сотрудников из международных юркомпаний. А пока мы вынужденно рассматриваем возможность найма американской фирмы White&Case для защиты интересов РФ в исках против США.

 Что вы можете посоветовать юридическим компаниям в плане более эффективного участия в закупочных процедурах?

 Как бы там ни было, мы все равно движемся к цивилизованному и прозрачному рынку. Раньше иностранные юркомпании в своем большинстве не участвовали в рейтинге Право.ru. Это же касалось и некоторых российских компаний, которые получали преференции по разным основаниям при закупках юруслуг. За 23 года ситуация изменилась. Национальный рейтинг при конкурсных процедурах стал играть значимую роль. Более прозрачные и открытые закупки предъявляют к участникам те же критерии прозрачности, публичности, хорошей репутации. Отсюда вывод – компании будут тратить больше на рекламу, рейтинги, формирование своего имиджа.

Управление закупками как бизнес-процесс не всем под силу. Если говорить о крупных компаниях, то практики, как правило, сами занимаются аналитикой торговых площадок. Лишь единицы имеют специальные подразделения по закупкам. Компании с небольшим штатом осуществляют мониторинг закупок время от времени в силу отсутствия ресурсов. Думаю, положение вещей всех устраивает. А вот для формирования закупочной документации для участия в конкурсе не лишним будет иметь специалиста во избежание «снятия с пробега».

Ну и конечно, если у вас есть подозрение в несоблюдении порядка проведения конкурсной процедуры, нарушении законодательства о конкуренции, нужно обжаловать действия организатора конкурса. Это даст возможность российскому рынку расти и развиваться в здоровых конкурентных условиях. Это относится как к рынку юридических услуг, так и к закупкам в других отраслях. Здоровая конкуренция наряду с другими факторами является необходимым условием для системного оздоровления и развития бизнеса в России. И кому как не юристам поддерживать верховенство закона!